Die Vereinbarung von Betriebspflichten mit Vorgaben der Öffnungszeiten ist in Mietverträgen für Ladenlokale innerhalb von Einkaufszentren als „Standard“ zu betrachten. Sie können grundsätzlich auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen wirksam vereinbart werden. Dies ist seit längerem gängige Rechtsprechung (vgl. nur BGH, NJW-RR 1992, 1032; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 305). Es ist ein berechtigtes Interesse der Betreiber durch einheitliche Regelungen des Betriebs und der Öffnungszeiten das Funktionieren und die Attraktivität eines Einkaufszentrums zu gewährleisten bzw. erhöhen. Die Rentabilität eines Ladenlokals liegt dagegen grundsätzlich in der wirtschaftlichen Risikosphäre des Mieters (so jüngst wieder LG Wiesbaden Urteil vom 24.04.2009 – 7 O 116/08 – ).
Dieser Grundsatz ist allerdings mit Vorsicht zu genießen! So kann eine die Unwirksamkeit durchaus ergeben, wenn die vertragliche Regelung hinsichtlich des Umfangs unklar ist (s.u. 2.) oder der Mieter in Konflikt mit anderen (miet-)vertraglichen Pflichten gerät (s.u.3.).
Eine Unwirksamkeit ergibt sich aber nicht bereits daraus, dass zusätzlich eine Sortimentsbindung vereinbart und der Konkurrenzschutz ausgeschlossen wurde (s.u.4)!
2. Unwirksamkeit bei intransparenter Regelung
Bereits zweimal hat der BGH jedoch in der jüngeren Vergangenheit eine Betriebspflicht wegen intransparenter Regelungen zu Fall gebracht (IMR 2008 269 und IMR 2007 250). In den fraglichen Mietvertragsklauseln war der Mieter verpflichtet, das Ladenlokal
"mindestens solange offenzuhalten, wie die überwiegende Anzahl der Mieter ihre Geschäfte offenhält.“
Diese Regelung lässt nach Ansicht des BGH die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht klar erkennen, was dem Transparenzgebot des §301 Abs.1 S.2 BGB zuwiderläuft. Erschwerend kam hinzu, dass die Regelung den Anschein erweckt, als hänge die Länge der Öffnungspflicht nicht vom Vermieter ab. Tatsächlich hatte diese bei den meisten der übrigen Mietverträge ein diesbezügliches Bestimmungsrecht.
3. Unwirksamkeit bei Konflikt mit sonstigen mietvertraglichen Verpflichtungen (Schönheitsrenovierung)
Jüngst hatte das Kammergericht Berlin (Urteil vom 05.03.2009 - 8 U 177/08-) über folgende Klausel zu entscheiden:
"Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) sind nicht zulässig“.
Dabei begegnete das Verbot keinen Bedenken, soweit dies die in der Klammer genannten Beispiele betraf. Schließungen z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Betriebsferien, etc. sind nach Ansicht des KG Berlin für ein Geschäft der vorliegenden Art
(„Junge Mode-Geschäft“) branchenuntypisch (ebenso das OLG Naumburg a.a.O. für einen Lebensmittel-Discounter). Das KG entschied sich dennoch für die Unwirksamkeit der Klausel: die Formulierung zeige, dass die genannten „Beispiele“ nicht abschließend gemeint seien, sondern dass Verbot umfassend ausgelegt werden kann. Hierdurch könnte der Mieter an der Erfüllung anderer mietvertraglicher Pflichten (explizit Durchführung von Schönheitsreparaturen) gehindert sein. Dies stellt aber eine unangemessene Benachteiligung gem. §307 Abs. 1 Ziff.2 BGB dar.
Die Unwirksamkeit des Verbots der zeitweisen Schließung ergab sich demnach aufgrund der Möglichkeit eines Konfliktes mit anderen mietvertraglichen Pflichten.
Die Entscheidung ist auch deshalb bemerkenswert, weil sie von der Entscheidung des OLG Naumburg (NZM 2008, 772) abweicht, welches die Wirksamkeit einer ähnlich lautenden Klausel bejahte. Allerdings enthielt jene Klausel eine Ausnahmeregelung, die jedoch auf Inventuren und Betriebsversammlungen begrenzt war. Das OLG Naumburg kam jedoch im Wege der „ergänzenden Vertragsauslegung“ dazu, dass Schließungen auch für Schönheitsreparaturen gestattet seien.
Dieses Argument ist rechtlich zweifelhaft, denn einer „ergänzenden Vertragsauslegung“ der dargelegten Weise steht eigentlich das
Verbot der geltungserhaltenden Reduktion gegenüber. Unwirksam formulierte Klauseln können nicht durch eine möglich zulässige Auslegung als wirksam erhalten werden (weswegen das KG in seinem Urteil auch zur Unwirksamkeit gelangte).
Die vorzitierten Urteile geben daher ein schönes Beispiel dafür, dass bezüglich der Frage einer „unangemessenen Benachteiligung“ praktisch in alle denkbaren Richtungen argumentiert werden kann.
Für den Rechtsanwender ergibt sich –wieder einmal- die Erkenntnis, dass bei der Abfassung von entsprechender Klauseln höchste Sorgfalt geboten ist, um nicht hinterher unliebsame Überraschungen zu erleben!
3. Keine Unwirksamkeit wegen Summierung mit Sortimentsbindung und Ausschluss des Konkurrenzschutzes
Zutreffend dürfte dagegen das OLG Naumburg (a.a.O) in einem weiteren Punkt sein: Es hat mit der überwiegenden Meinung in der Literatur entschieden, dass das Zusammentreffen einer vereinbarten Betriebspflicht mit einer gleichzeitig vereinbarten Sortimentsbindung grundsätzlich wirksam ist, selbst wenn zusätzlich noch der Konkurrenzschutz ausgeschlossen wurde. Es ist gängige Rechtsprechung, dass alle drei Regelungspunkte für sich wirksam vereinbart werden können. Damit ließe sich eine Unwirksamkeit nur begründen, wenn durch das Zusammentreffen der Klauseln in einem Vertrag eine unangemessene Benachteiligung entstünde (sog. Summierungseffekt). Dies hat das OLG vorliegend verneint.
Dies kann sich aber anders darstellen, wenn dem Mieter zugleich im Rahmen eines Gesamtkonzepts des Einkaufszentrums die unternehmerische Verantwortung für die Vermarktungsstrategie von dem Betreiber des Einkaufszentrums wahrgenommen wird (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2000, Az. XII ZR 176/98) . Dieser also z.B. ausschließlich die Werbung und Darstellung nach außen betreibt oder durch Vorgaben zur Gestaltung der Ladenlokale das Einkaufszentrum als ein Unternehmen erscheint. Dabei kann auch die Vereinbarung einer Umsatzmiete eine Rolle spielen. Es handelt sich aber jeweils um Fragen des Einzelfalls, weshalb die möglichen Kriterien hier nur angedeutet, aber nicht erschöpfend behandelt werden können.
